301 kadar taş düşecek başımıza... / Sinan Altunç

Sanırım “Yeni Söz”ün, ceza hukukuna hasbelkader bulaşmış bir yazarı olarak, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 301. maddeyle ilgili bir yazı yazmanın vakti geldi de geçiyor. Özellikle, Fransız kanunkoyucusunun son faaliyeti, Orhan Pamuk’un Nobel alması, Türkiye-AB Troyka toplantısında ve sonrasında yapılan açıklamalar, vs. dönüp dolaşıp meseleyi “301”e getiriyor.
Öncelikle TCK m. 301’in neyle ilgili olduğundan bahsetmek gerekli. TCK m. 301, “Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama” başlığını taşıyan ve sayılan bu mercilerin aşağılanmasını cezalandıran bir hüküm. 1 Haziran 2005’te yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nın da 159. maddesinde muadili bulunan bu düzenlemenin en can alıcı ve tartışmalı kısmını ise “Türklüğü aşağılama” oluşturmakta.
Meseleye hukuki açıdan bakıldığında, bir ceza kanununda bu yönde bir hüküm olmasında şaşırılacak bir şey yok. Zira, AB üyesi birçok ülkede bu düzenlemeye benzer düzenlemeler bulunmakta. Özellikle, inceleme fırsatı bulduğum İtalyan Ceza Kanunu’nun 290 vd. maddeleri ile Fransız Basın Özgürlüğüne İlişkin Kanun’un 30 vd. maddeleri bu hususa örnek teşkil edecek nitelikte. Yalnız bu noktada şu hususu belirtmekte fayda var: Fransız düzenlemesinde Fransızlığa yönelik bir ibare bulunmazken, İtalyan kanununda İtalyanlık değil ama “İtalyan Ulusu”ndan bahsedilmekte.
Söz konusu düzenlemeler karşısında, TCK’yı değerlendirmek gerekirse, ilk evvela 301’in topyekûn kaldırılmasını istemenin aşırı iyimser bir tavır olacağını söylemek mümkün. Öte yandan, madde metninde değişiklik yapılması fikirleri de tartışılabilir. Örneğin, “Türklük” ibaresinin yerine, İtalyan Ceza Kanunu’ndakine benzer şekilde, “Türk Ulusu” getirilebilmesi veya “aşağılamak” gibi muğlak bir ifade yerine, eski kanundaki “tahkir ve tezyif” ifadelerine yer verilmesi düşünülebilir.
Ancak, bu değişikliklere lüzum olmaksızın da, maddenin mevcut halinin, olur olmaz yere dava açılmasına olanak sağlamaması gerektiği kanaatini taşıdığımı da ifade etmek isterim. 301. maddenin son fıkrası, “eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı”nı hükme bağlıyor. Gerçi, bu fıkra olmasaydı dahi, eleştiri niteliğindeki açıklamaların, ceza hukuku müesseselerinden biri olan hukuka uygunluk nedeni olmasından ötürü, suç teşkil etmeyeceği çok açık. Tabi bu bakımdan, eleştiri kavramının tanımlanması ve de sınırının çizilmesi gerekli. Bu çerçevede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, ifade özgürlüğü ile ilgili kararlarında sıkça dile getirdiği ölçüyü kullanmak mümkün. Buna göre, düşünce açıklaması, şok edici olsa da, rahatsız etse de, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeli.
Bu noktada görev savcılara ve hakimlere düşüyor. Savcıların son dönemde oldukça fazla karşılaştığımız hamasi söylemlere kapılıp, eleştiri niteliğindeki düşünce açıklamalarıyla ilgili dava açmamaları; açılmış olan böyle davalar olur ise, hakim veya mahkemelerin bu davaları, AİHM’in içtihatları çerçevesinde değerlendirip beraatle sonuçlandırmaları en kolay ve zahmetsiz çözüm yolu olarak görülüyor.
Sonuç olarak, mesele dönüp dolaşıp kanunun uygulamasına geliyor. Nitekim, 301. maddenin özgürlükçü bir anlayışla ele alınmasının çok zor olmayacağını, beraat kararının daha ilk duruşmada çıktığı, Elif Şafak ile ilgili yargılamada da görüldüğü kanaatindeyim.